□ 劉星

學(xué)習(xí)法律的人，都知道馬錫五?？箲?zhàn)時期，他先后擔(dān)任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長、陜甘寧邊區(qū)高等法院院長。長久以來，“馬錫五審判方式”備受尊敬，影響了數(shù)代法律人。

但有個問題一直不甚清晰，現(xiàn)有歷史資料幾乎未見講解——這就是，該審判方式如何微觀操作？

有諺語云：“官斷十條路，九條人不知?！边@句話反映了人們對過去司法官員自主裁量的疑慮。而在紀(jì)實(shí)文學(xué)作品中，我們可以看到：即便審理者是馬錫五，群眾圍繞案件仍有分歧，爭論并非一下子就完全平息。這表明，辦案水平獲得很大認(rèn)可的馬錫五，應(yīng)有拿手技藝。

我們試試，看看能否復(fù)盤——從著名案例封棒兒與張柏案入手。

這案復(fù)雜，像故事。封張兩家，為封棒兒與張柏定了娃娃親。后媒人撮合，封父收厚禮，將封棒兒許給富裕戶。封棒兒一次偶遇張柏，兩人生情。封父得知，決定速辦封棒兒與富裕戶婚事。張柏聞訊，和家人一起搶走封棒兒成婚。

案件中，有四個主要法律問題需要法官研判：自主婚姻，該如何認(rèn)定？封棒兒與富裕戶已經(jīng)定親，該如何處置？為女兒訂婚收錢，該如何界定？聚眾搶親，該如何懲處？

四個問題彼此牽連，判定其一，均會影響其余。比如，若自主婚姻無效（原初判決即為無效），則定親有效，訂婚收錢不違法，聚眾搶親重罰；又如，若自主婚姻有效，則定親無效，訂婚錢財退還，聚眾搶親酌判；再如，若認(rèn)為聚眾搶親鄉(xiāng)里安全堪憂，重罰，則自主婚姻懸疑，定親有效，訂婚收錢同樣。

案件審理過程中，有兩個核心：一是婚姻有效與否取決于自主還是定親；二是聚眾搶親如何懲辦。

馬錫五親審此案。他接手后即開展調(diào)查研究，和群眾交談。之后，開庭。

翻閱袁靜的秦腔劇本《劉巧兒告狀》、韓啟祥的評書代表作《劉巧團(tuán)圓》（劉巧兒、劉巧的原型均為封棒兒），均對當(dāng)時的情形有所描述——

馬錫五在村里開庭，依次將四個問題，逐一與群眾討論，聯(lián)系法律、情理、鄉(xiāng)俗，分析利弊，后逐漸聚焦兩個核心。馬錫五循循善誘，既讓群眾發(fā)言，自己也說想法，慢慢在交流互動中，讓群眾靠近一個大致共識。

交流互動的細(xì)節(jié)是，馬錫五先提出一個方案——如自主婚姻有效，或定親有效，或聚眾搶親嚴(yán)重，讓大家討論；然后，馬錫五分享自己的想法；再后，群眾反饋。經(jīng)過幾輪下來，馬錫五總結(jié)，再問大家是否還有意見。在群眾有了大致傾向性意見，馬錫五才宣布判決。

這里，我們就看到了一個“試錯實(shí)驗(yàn)”。在筆者看來，它應(yīng)是馬錫五的拿手技藝。

“試錯實(shí)驗(yàn)”，指事先發(fā)現(xiàn)問題復(fù)雜、沒有把握時，先不下斷裁，選擇逐個嘗試，看看哪個選項(xiàng)最優(yōu)，后下斷裁。它是一種通過多方互動，捕獲“地方性信息”，逐步調(diào)整、驗(yàn)證判決可行性的技術(shù)。在當(dāng)時的歷史條件下，邊區(qū)法律簡略，這需要審判員智慧地平衡法理與情理，“從群眾中來，到群眾中去”，使審判目標(biāo)和群眾意愿“雙向奔赴”。

那為什么要宣判，而不調(diào)解了事？

“試錯實(shí)驗(yàn)”，本身正是緣于案件難辦。邊區(qū)婚姻法僅是倡導(dǎo)婚姻自主，而說媒定親則是民間習(xí)俗。當(dāng)?shù)孛裰V就說，“天上無云不下雨，地上無媒不成親”。所以，不同的做法肯定各有支持者。哪怕是對聚眾搶親這一行為，也有爭論。有人就說，不搶親，生米做成熟飯就更難了；也有人說，可以立即通知政府來解決，不必讓大家覺得土匪來了。

因此，宣判而不調(diào)解了事，是需要對傾向性意見給予法律肯定。上面兩個文學(xué)作品提到，當(dāng)宣判封棒兒、張柏婚姻自主有效，群眾多數(shù)認(rèn)為“這就對了”，而封父甚為難過，少許群眾同情；當(dāng)宣判聚眾搶親犯法當(dāng)罰，張家不滿，多數(shù)群眾認(rèn)為應(yīng)該，少許群眾則認(rèn)為不妥。所以，僅調(diào)解沒宣判，不行。

有人可能會說，文學(xué)作品中的說法不一定真實(shí)。這是個問題。

但在沒有歷史資料時，借助文學(xué)作品是有益的。《劉巧兒告狀》和《劉巧團(tuán)圓》，在當(dāng)年很受歡迎，為群眾所盛贊。想想看，當(dāng)受眾思想多元、疑問重重時，文學(xué)作品不娓娓道來，在矛盾沖突中揭示可行的路徑，達(dá)至目標(biāo)，怎么能行？而娓娓道來，展現(xiàn)矛盾沖突，正是依賴于細(xì)節(jié)分辨。故事當(dāng)然可以虛構(gòu)，然而若要共情，這類紀(jì)實(shí)性的文學(xué)作品，便會讓人覺得存在現(xiàn)實(shí)可能。

這就意味著，作品里講的故事，也許發(fā)生過。而只要可能、也許，對法律問題就有參考價值——尤其在缺乏翔實(shí)歷史材料的背景下，“可能性”本身便構(gòu)成重要線索。別忘了，我們身邊發(fā)生的真事，有時比戲劇還要富有戲劇性。

那么，對于當(dāng)下法律問題的解決，“試錯實(shí)驗(yàn)”有參考價值嗎？有。

第一，其可以提醒法官，為更好解決糾紛，應(yīng)注意角色感受的適當(dāng)轉(zhuǎn)換——像今天所說的“如我在訴”，以促進(jìn)判決的可接受性。馬錫五審理上述案件，在和群眾的互動中展開試錯，釋放了“平等”的親和力。

第二，馬錫五的“試錯實(shí)驗(yàn)”反映了聯(lián)系群眾的重要性，盡管這種方式付出的時間、精力成本較高，但若真遇到社會影響重大的案件，多注意各種想法，傾聽社會意見，后逐步推演，依然非常有必要。如果找到了更優(yōu)的解法，會為司法判決的社會基墊增添更多抗震性。

今天，我們都認(rèn)為馬錫五審判方式的精神應(yīng)該傳承。但精神最終要落實(shí)到具體的行動上，而這就要了解微觀上如何操作。經(jīng)文學(xué)作品沙盤推演的“試錯實(shí)驗(yàn)”，或許正是微觀操作上的一點(diǎn)技術(shù)啟發(fā)，為法律剛性和社會共識達(dá)成契合提供了鏡鑒。

（作者系中國政法大學(xué)教授）