□ 黎宏（清華大學法學院教授）

近年來，我國實施“受賄行賄一起查”的反腐政策，在立法和司法層面強化了對賄賂犯罪的打擊力度，在執(zhí)法層面完善了對賄賂犯罪的打擊策略，在此過程中衍生出來的一個問題就是如何處理“截賄”行為。“截賄”行為既包括通常認為的中間人在受托轉(zhuǎn)交賄賂過程中擅自截留的情形，也包括中間人在代為受賄時截留以及公職人員拒絕受賄時，中間人截留而未退還行賄人的情形。如何處罰“截賄”行為，司法實務(wù)和理論界本就存在爭議，最近理論界的一種學說以“法秩序統(tǒng)一性”和“不法原因給付不得請求返還”為基礎(chǔ)主張“截賄”行為無罪，使得相關(guān)爭議更加復雜。

“截賄”行為處理的已有方案及評析

目前，理論界和實務(wù)界對“截賄”行為的處理主要有三種做法：一是將“截賄”行為放在賄賂犯罪中，作為介紹賄賂罪或行賄罪、受賄罪的共犯處理；二是將“截賄”行為放在財產(chǎn)犯罪中，作為詐騙罪或侵占罪處理；三是認為“截賄”行為無罪。

但上述做法均有一定不足，現(xiàn)分析如下：第一，將“截賄”行為作為賄賂犯罪處理的做法，忽視了“截賄”行為侵財犯罪的性質(zhì)，特別是無法處理行賄人和受賄人對中間人的“截賄”行為均不知情的情況；作為介紹賄賂罪處理的做法，則與司法解釋關(guān)于介紹賄賂“情節(jié)嚴重”的規(guī)定不符，且中間人的“截賄”行為本就超出了介紹賄賂罪中介紹人處于絕對中立地位的基本性質(zhì)，適用該罪進而科處明顯較輕的刑罰，有罪責刑不相適應(yīng)的疑問；作為利用影響力受賄罪處理的做法，則沒有注意到中間人的“截賄”并非其利用國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取不正當利益的對價，將中間人在請托人或者國家工作人員不知情的情況下私自截留的款項認定為“感謝費”“辛苦費”，存在評價上的錯誤。

第二，將“截賄”行為作為詐騙、侵占等財產(chǎn)犯罪處理的做法，在學說上遭到非議。對于“詐騙罪說”，批判意見認為，由于請托人給付的款項正是其非法請托事項的對價，在其請托事項得到辦理后中間人再中途截留交付給國家工作人員的賄賂款的場合，請托人難言有財產(chǎn)損失；而且“截賄”行為多是中間人在轉(zhuǎn)交賄賂的中途才產(chǎn)生截留意思，因此，在其接受請托人交付的賄賂款時并沒有實施欺騙行為；此外，詐騙罪存在被害人，這意味著被截留的賄賂可以被索回，這在政策效果上存在疑問。“侵占罪說”借鑒外國理論，試圖區(qū)分“不法原因給付”和“不法原因寄托”：行賄人對中間人的請托并非利益的終局性轉(zhuǎn)移，而是出于不法的“寄托”目的將賄賂款交由中間人代為處理，應(yīng)視為“不法原因寄托”；雖然寄托本身是違法的，但是這一委托信任關(guān)系仍有保護的必要，故而承認侵占罪的成立。問題是，本說是國外刑法學者為了討論類似“截賄”行為的處理而提出來的，民法學者認為，上述分類屬于刑法學者的臆想，沒有民法依據(jù)。

第三，“無罪說”基于大陸法系民法理論“不法原因給付不得請求返還”的原理，認為由于行賄是不法原因給付，行賄人已經(jīng)喪失了對此的返還請求權(quán)，作為行賄人不能請求返還的反射效果，行賄人已經(jīng)喪失了相關(guān)財物的所有權(quán)，故中間人的“截賄”行為沒有侵害財產(chǎn)犯罪的保護法益。此外，該說認為，將“不得請求返還”視為對行賄人的“懲罰”，自然可以遏制行賄。但是，我國民法典并未規(guī)定“不法原因給付不得請求返還”的規(guī)則，而且即便承認該規(guī)則，涉案財物也應(yīng)基于其不法性被國家沒收，中間人更無權(quán)截留；基于樸素的正義觀，中間人的“截賄”行為本應(yīng)受到譴責，但現(xiàn)在卻受到保護，有違公序良俗原則。另外，在“掮客”橫行，助長腐敗犯罪的背景下，對作為賄賂犯罪的中間環(huán)節(jié)的“掮客”不予任何處罰，不利于查處、預防腐敗犯罪。刑法作為維持社會秩序的最有力手段，對此種行為不能視而不見。

刑法規(guī)制“截賄”行為的根據(jù)及展開

在“掮客”仍然猖獗的現(xiàn)實背景下，對于在行、受賄雙方之間充當“穿針引線”角色的中間人所實施的“截賄”行為以刑法進行規(guī)制，既有必要，也有理由。

首先，從民法典的相關(guān)規(guī)定看，難以得出“截賄”行為不能入刑的結(jié)論。我國在制定民法典時，有不少學者建議規(guī)定不法原因給付的處理規(guī)則，但關(guān)于其法律效果的爭議較大，最終該建議未被采納。相反，從民法典第一百五十三條看，不法原因給付因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違背公序良俗，有可能被認定為無效的民事法律行為，那么相關(guān)給付就應(yīng)當根據(jù)民法典第一百五十七條予以返還、折價補償乃至賠償損失。即便民法典第一百五十七條存在“法律另有規(guī)定的”表述，也不能認為其包括了“不法原因給付不得請求返還”的規(guī)則，應(yīng)當認為這只是與相關(guān)法律中收繳違法所得的規(guī)定相銜接的表述。

其次，即便是不法原因給付，理論上也并非認為一概不得返還。在民法理論中，除了借鑒大陸法系的不得返還的觀點，也有觀點借鑒普通法系的功利主義思考方法，認為不法原因給付制度的核心在于維護當事人利益平衡和抑制違法行為，能否請求返還需要具體情況具體分析。因此，盡管行賄多使用貨幣，一般而言“占有即所有”，但是從有效保護當事人利益的角度出發(fā)，將已經(jīng)被指定了用途的貨幣所有權(quán)歸屬于請托人，并無不可。此外，對于中間人的“截賄”行為不加干涉，對涉及不法原因給付的場合拒絕保護，會引發(fā)更多違法行為；即便認為“不法原因給付不得請求返還”是對行賄人的懲罰或者預防行賄犯罪的利器，但這也不是民法本身的功能，且這種只讓請托人承擔不利后果，使得同樣應(yīng)受譴責的中間人“不法變合法”，在抑制違法行為的效果上也難以接受。

最后，在我國如果不對中間人的“截賄”行為進行刑法干預，不僅不足以預防賄賂犯罪，反而會進一步鼓勵違法行為。雖然理論上一般認為行為人本無不法或者悖俗目的而被欺騙進而被動實施不法原因給付時，可以成立詐騙罪等犯罪。然而現(xiàn)實中，許多“掮客”通過表演性質(zhì)的行為，炮制自己“手眼通天、無所不能”的狀態(tài)，讓不少人主動給付財物，可是這些表演行為往往難以評價為刑法上的詐騙行為。對此不予干預，只會讓“掮客”更加猖獗。特別是不予干預還會導致相關(guān)案件的查處陷入僵局，進一步放縱不法行為。

因此，從維護當事人利益平衡和抑制違法行為的角度出發(fā)，對于不法原因給付，應(yīng)當將給付人和受領(lǐng)人兩方的不法性加以比較，當受領(lǐng)人的不法性占據(jù)絕對優(yōu)勢地位時，即便給付人的行為存在不法性，也應(yīng)對其忽略不計，從而支持給付人的返還請求。所以，不法原因給付制度并非決定所有權(quán)歸屬的規(guī)則，而是處理相關(guān)問題時平衡各方利益的規(guī)定，必須具體情況具體分析。進而，對于同樣涉及不法原因給付的“截賄”行為，也應(yīng)比較請托人和中間人雙方的不法性?？偟膩碚f，“截賄”行為原則上不構(gòu)成犯罪，但在中間人不法性占據(jù)絕對優(yōu)勢地位的特定情況下，中間人截留請托人所交付的指定用途的財物（即賄賂）的行為，有可能構(gòu)成刑法中的財產(chǎn)犯罪。

具體而言，包括以下幾種情形：第一，在請托人為了謀取不正當利益而主動請求中間人代為向國家工作人員行賄，中間人借機將該財物全部或者部分據(jù)為己有的，中間人的行為不構(gòu)成犯罪；第二，在請托人主動請求中間人代為向國家工作人員行賄，并向其交付財物后，幡然悔悟或者打消了行賄的念頭，并要求中間人返還該財物，而中間人拒絕返還的，中間人的行為構(gòu)成侵占罪；第三，請托人為了合法利益而請托中間人代為轉(zhuǎn)交財物，中間人予以截留拒不返還的，中間人的行為構(gòu)成侵占罪；第四，請托人并無行賄之念，但中間人主動讓請托人產(chǎn)生該種想法并向中間人交付財物，中間人借機將其部分截留的，就所截留的財產(chǎn)，中間人的行為構(gòu)成詐騙罪，已經(jīng)轉(zhuǎn)交的構(gòu)成行賄罪的共犯。