□ 孫國祥（南京大學(xué)法學(xué)院教授）

與“一手交錢、一手辦事”的傳統(tǒng)模式不同，腐敗行為正呈現(xiàn)隱蔽化、期權(quán)化、泛利益化等新特征。尤其是被稱為新型隱性腐敗的賄賂行為，游離于合法與非法、違規(guī)與犯罪之間的灰色地帶，給反腐敗斗爭尤其是實(shí)務(wù)部門發(fā)現(xiàn)、證明以及認(rèn)定賄賂犯罪帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。反腐敗形勢之所以依然嚴(yán)峻復(fù)雜，很重要的原因就是腐敗的隱形變異?！吨泄仓醒腙P(guān)于進(jìn)一步全面深化改革、推進(jìn)中國式現(xiàn)代化的決定》要求“豐富防治新型腐敗和隱性腐敗的有效辦法”。只有對新型隱性腐敗保持“零容忍”高壓態(tài)勢，才能遏制腐敗的增量，打贏反腐敗斗爭攻堅(jiān)戰(zhàn)持久戰(zhàn)。

談及刑法如何有效應(yīng)對新型隱性腐敗，通常想到的是立法完善。不僅理論界熱衷于圍繞通過立法加大刑法規(guī)范供給的研討，立法機(jī)關(guān)為了應(yīng)對新型隱性腐敗，也不斷通過刑法修正予以應(yīng)對。如刑法修正案（九）和刑法修正案（十二），都在一定程度上回應(yīng)了新型隱性腐敗刑法懲治的需要。但總體上看，相較于腐敗行為隱形變異的速度，立法無法實(shí)現(xiàn)對“新型腐敗和隱性腐敗的快速處置”的要求。

對新型隱性腐敗的常態(tài)化回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)是刑事司法。司法積極回應(yīng)的路徑，是依據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，穿透表面形式，把握貪污受賄的實(shí)質(zhì)內(nèi)核。多年來，無論是2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》、人民法院案例庫入庫案例、《刑事審判參考》以及最高法刑二庭編撰的《職務(wù)犯罪審判指導(dǎo)》，還是中央紀(jì)委國家監(jiān)委案件審理室組織編寫的《紀(jì)檢監(jiān)察紀(jì)法適用研究》，都為新型隱性腐敗案件的法律適用提供了指引。例如，將賄賂的范圍由金錢物品擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益、將“利用職務(wù)上的便利”延伸至“利用對非國家工作人員的制約力”、明確“為他人謀取利益”的推定情形以及事后受財(cái)?shù)氖苜V性質(zhì)。這些轉(zhuǎn)變將部分新型隱性腐敗行為納入現(xiàn)行刑法的規(guī)范適用中，一批新型隱性腐敗行為人受到了刑法的懲治。

毋庸回避的是，對于司法積極回應(yīng)新型隱性腐敗這一做法，理論界與實(shí)務(wù)界也存在不同的聲音。有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的新型隱性腐敗行為，大都無法與現(xiàn)行刑法規(guī)定相匹配，因而本質(zhì)上應(yīng)屬于立法問題，司法不能越俎代庖，否則將有違罪刑法定原則。筆者認(rèn)為，司法的積極回應(yīng)具有正當(dāng)性。

首先，司法積極回應(yīng)，有助于嚴(yán)密刑法之網(wǎng)。新型腐敗之所以被稱為“新”，很大原因在于對現(xiàn)行刑法解釋過于嚴(yán)格，導(dǎo)致規(guī)范供應(yīng)不足，法網(wǎng)人為變得粗疏。盡管腐敗形式不斷出新，但并沒有脫離“權(quán)力的濫用、權(quán)力的私有化”這一腐敗實(shí)質(zhì)?，F(xiàn)行刑法應(yīng)對腐敗犯罪的法律規(guī)定大多數(shù)并沒有過時。即便新型隱性腐敗試圖利用現(xiàn)有法律的漏洞逃避責(zé)任，相關(guān)行為實(shí)際上仍然在刑法規(guī)范的調(diào)整射程之內(nèi)。通過實(shí)質(zhì)解釋，將規(guī)范的本來含義揭示出來，積極回應(yīng)新型隱性腐敗，不僅能堵塞形式上的漏洞，嚴(yán)密法網(wǎng)，而且有助于推動刑法中腐敗犯罪相關(guān)概念的現(xiàn)代化。在此意義上，司法回應(yīng)常常更直接、更有效。

其次，司法積極回應(yīng)，是對機(jī)械司法的糾偏。晚近以來，刑事司法習(xí)慣于對刑法規(guī)范進(jìn)行機(jī)械性解讀，僵硬、刻板地適用法律條文。換句話說，面對相關(guān)案件，對刑法規(guī)范的理解止步于經(jīng)驗(yàn)性的文義解釋，忽視條文背后的立法目的以及法律適用的現(xiàn)實(shí)情景，形成了機(jī)械性司法，導(dǎo)致了刑法規(guī)范適用范圍的不當(dāng)限縮。實(shí)際上，不同時代的腐敗都帶有時代的烙印，社會發(fā)展變化“創(chuàng)造”出各種腐敗的新樣態(tài)。這就要求司法對刑法規(guī)范的理解也應(yīng)該是動態(tài)的，以擺脫傳統(tǒng)理論對構(gòu)成要件要素的不當(dāng)限縮，防止機(jī)械司法。

最后，司法積極回應(yīng)，契合了從嚴(yán)懲治腐敗的刑事政策指引。對構(gòu)成要件的解釋與刑事政策的需要密切相關(guān)。特別是對腐敗犯罪的懲治，具有強(qiáng)烈的政策導(dǎo)向。現(xiàn)階段，從嚴(yán)懲治腐敗是刑事政策的主旋律。在刑事政策的指導(dǎo)下，司法通過解釋和個案，重塑刑法規(guī)定中構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵和外延，實(shí)現(xiàn)了政策與規(guī)范的貫通，使政策要求轉(zhuǎn)化為司法裁判的依據(jù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了政策性考量的安定化和規(guī)范化以及政策貫徹與規(guī)范適用的統(tǒng)一。在此意義上，對貪污賄賂犯罪法律適用的具體規(guī)定，都是當(dāng)前形勢下中央反腐敗政策在法律上的具體化。

需要警惕的是，司法積極回應(yīng)新型隱性腐敗是必要的，但在積極回應(yīng)中也需要保持一定的審慎。

第一，堅(jiān)持法治原則，堅(jiān)守罪刑法定底線，防止積極回應(yīng)中的激進(jìn)與盲動。回應(yīng)新型隱性腐敗的挑戰(zhàn)，需要堅(jiān)守現(xiàn)代刑法的一些基礎(chǔ)性原則（如罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等）。不能為了懲治無限擴(kuò)大具體罪名的涵攝范圍。過于激進(jìn)的回應(yīng)，可能突破現(xiàn)行刑法賄賂犯罪的界域，一旦定罪標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)空洞化，刑法具體規(guī)范將失去明確的預(yù)期，淪為新型隱性腐敗處罰的容器，最終導(dǎo)致處罰范圍無限擴(kuò)張，有可能背離反腐敗的法治原則。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，新型隱性腐敗中確實(shí)存在一些現(xiàn)行刑法無法精準(zhǔn)識別的疑罪，對此，應(yīng)借助程序法中疑罪從無原則，不作為犯罪處理。司法對新型隱性腐敗的回應(yīng)需要堅(jiān)持嚴(yán)格依法、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的法治原則，在現(xiàn)行法律的框架下精準(zhǔn)適用法律，不得在缺乏依據(jù)的情況下突破罪刑法定原則的底線。以收受商業(yè)機(jī)會行為的處理為例，原則上商業(yè)機(jī)會并不是現(xiàn)行刑法中的財(cái)物，若行為人收受該機(jī)會確有實(shí)際投入或經(jīng)營，現(xiàn)階段可以作為違紀(jì)行為處理。當(dāng)然，隨著反腐敗斗爭的深入，商業(yè)機(jī)會本身也在不斷變異，形式上的商業(yè)機(jī)會也可能異化為直接輸送利益的渠道，成為國家工作人員隱性腐敗升級的新形態(tài)。尤其是當(dāng)某些商業(yè)機(jī)會體現(xiàn)為相對確定的財(cái)產(chǎn)性利益，行為人將商業(yè)機(jī)會直接變現(xiàn)時，變現(xiàn)數(shù)額可作為受賄數(shù)額認(rèn)定。

第二，貫徹責(zé)任主義原則，警惕積極回應(yīng)中主觀要素的虛置與拋棄。責(zé)任主義是現(xiàn)代刑法的根基。若責(zé)任主義被虛置，就可能回到客觀歸罪的老路，出現(xiàn)顛覆性的錯誤。因此，通過司法的犯罪化認(rèn)定必須接受傳統(tǒng)責(zé)任主義原則的檢視，關(guān)注行為背后人的意識和意志，只有體現(xiàn)人的意識和意志的行為，才是一個真實(shí)的人的行為。實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了為應(yīng)對新型隱性腐敗而不顧行為人的主觀故意，就事論事地客觀歸罪的主張，其動搖了現(xiàn)代刑法的基礎(chǔ)，過猶不及。例如，刑法規(guī)定行賄罪以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件，雖然相關(guān)司法解釋將“謀取競爭優(yōu)勢”作為“為謀取不正當(dāng)利益”的一種情況，但對“謀取競爭優(yōu)勢”需要作實(shí)質(zhì)判斷，如果是為了早日實(shí)現(xiàn)確定的到期債權(quán)（如工程款）而行賄，即使債務(wù)人存在多個債務(wù)需要清償，也不宜認(rèn)定行為人行賄是“為謀取不正當(dāng)利益”而構(gòu)成行賄罪。

第三，秉承刑法謙抑精神，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。刑法謙抑主義作為對刑法保護(hù)機(jī)能的一種制約，是罪刑法定原則派生的子原則，詮釋了罪刑法定原則的內(nèi)涵，促使罪刑法定原則始終保持消極的、抑制的方向。相比國外的刑事立法，我國刑法對腐敗犯罪的立法充分體現(xiàn)了謙抑精神，總體上入罪條件比較苛刻。這在一定程度上壓縮了司法謙抑的適用。但在總體從嚴(yán)的基調(diào)下，并非追求單向度從嚴(yán)，而是要做到嚴(yán)中有寬。司法應(yīng)根據(jù)具體案情，結(jié)合事前、事中和事后的各種情節(jié)區(qū)別對待。