□ 劉仁文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

我國刑法第十二條第1款雖然規(guī)定了從舊兼從輕的刑法溯及力原則，但根據(jù)該條第2款，“生效判決”被明確排除在從舊兼從輕原則的適用范圍之外。由此，在實踐中產(chǎn)生了一系列問題。

首先，司法實踐中的相關(guān)案例表明，這種立場雖然有利于維護生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，但固守該立場一定程度上會損害刑法實質(zhì)正義。

其次，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，其他途徑無法進行有效救濟。再審程序雖然可以改變生效判決的結(jié)果，但其目的在于糾正事實認(rèn)定或法律適用的錯誤，無法解決因新法變化而導(dǎo)致有罪變無罪、罪重變罪輕的問題；減刑和假釋雖然可以免除犯罪人員的刑罰執(zhí)行，但二者的功能在于“賞善”，且減刑、假釋不能消除有罪宣告和改變行為定性；特赦雖然也可以改變生效判決的結(jié)果，但它不能徹底解決行為的定性問題。

因此，有必要通過修法將從舊兼從輕原則適用于生效判決，以解決此類司法難題。

從舊兼從輕原則適用于生效判決的證成

一是既判力理論的發(fā)展推動了從舊兼從輕原則適用于生效判決的全球?qū)嵺`。早期的既判力理論強調(diào)維護生效判決的權(quán)威性以保障法秩序安定，但隨著公民自由和權(quán)利受到更多重視，人權(quán)保障在既判力理論中的地位逐漸超越了法的安定性。當(dāng)社會變遷導(dǎo)致刑法變化，新法已經(jīng)改變了對某種行為的評價，決定給予除罪化處理或作出更輕的處罰，但仍然以維護生效判決的穩(wěn)定性為由，拒絕從舊兼從輕原則對生效判決的追溯適用，這種既判力理論如今被認(rèn)為已經(jīng)過時。在此背景下，許多國家和地區(qū)都在其刑法中規(guī)定了從舊兼從輕原則可適用于生效判決。盡管各個國家和地區(qū)對適用的具體情形和法律后果有細(xì)節(jié)上的區(qū)別，但整體上將從舊兼從輕原則適用于生效判決已成為共識，并且朝著愈加全面和徹底保護被追訴人權(quán)益的方向發(fā)展。

二是將從舊兼從輕原則適用于生效判決是我國刑事法治現(xiàn)代化的需要。從舊兼從輕原則不能適用于已決犯，也不適應(yīng)法定犯時代作為前置法的行政法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)頻繁變更的現(xiàn)實狀況。因此，從維護法秩序統(tǒng)一、尊重和保障人權(quán)角度，將從舊兼從輕原則適用于生效判決，有助于促進法律效果與政治效果、社會效果的有機統(tǒng)一，實現(xiàn)法理情的結(jié)合，符合我國刑事法治現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。

三是我國的相關(guān)立法與法治實踐為從舊兼從輕原則適用于生效判決奠定了良好基礎(chǔ)。我國于1998年簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，2004年通過的憲法修正案增設(shè)了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，該條款與憲法第三十三條“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，共同構(gòu)成將從舊兼從輕原則適用于已決犯的憲法資源。同時，立法法第一百零四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”刑法中的從舊兼從輕原則作為本條規(guī)定的從舊兼有利原則的具體化，將其適用范圍拓展至生效判決，亦是一種與時俱進的合目的性解釋。在法治實踐中，我國對于溯及力適用范圍也作出了有益探索。

四是必要的司法投入完全值得。刑事立法和刑事司法的權(quán)威并非來自對既判力的機械與僵硬維護，而是貫穿刑事訴訟全過程的人權(quán)保障。從法律的可操作性看，不僅諸多域外國家和地區(qū)已有成熟做法，而且我國已有的對未決犯適用從舊兼從輕原則的經(jīng)驗基本可以擴大至已決犯，不存在技術(shù)上的難題；從法律的結(jié)果看，允許刑法從輕溯及已決案件，非但不會造成對公權(quán)的折損，反而會促進良法善治，增強全社會對法的尊崇與忠誠；從法律的前景看，中國式法治現(xiàn)代化完全能夠支撐我們在這一領(lǐng)域?qū)⑷藱?quán)保障理念貫徹到底的決心和信心，使我國將從舊兼從輕原則擴大適用至生效判決的刑事立法不僅與國際趨勢相一致，甚至走在其他國家和地區(qū)的前列。毋庸回避的是，將從舊兼從輕原則擴大適用至生效判決，其變更程序會增加司法的投入，但這種投入是建設(shè)更高水平的社會主義法治國家的需要。

從舊兼從輕原則適用于生效判決的具體構(gòu)想

第一，要對現(xiàn)行刑法第十二條第2款作出修改。建議修改為“生效裁判確定后，法律有變更，新法將舊法作為犯罪處理的行為不再作為犯罪處理的，或者新法較之舊法處罰更輕的，亦適用從舊兼從輕的刑法溯及力原則”。

第二，要通過司法解釋和學(xué)理解釋，對下述情況予以明確：首先，在新法將舊法作為犯罪處理的行為不再作為犯罪處理時，不僅要免除此前定罪的刑罰后果，還要免除犯罪的其他附隨后果。其次，在新法較之舊法處罰更輕時，應(yīng)當(dāng)將有利溯及被處罰人的法律后果分為三種情形：當(dāng)執(zhí)行時間已經(jīng)達到或者超過新法規(guī)定的法定刑上限時，應(yīng)立即釋放；當(dāng)原判刑罰高于新法規(guī)定的法定刑上限時，應(yīng)以后者為上限予以減刑；當(dāng)新法規(guī)定了較輕的刑種時，應(yīng)以較輕刑種替換原來的刑種。

第三，對于新法中“法”的范圍，應(yīng)作廣義理解。不僅包括刑法、歷次刑法修正案和單行刑法、附屬刑法，還包括事實上有出罪和入罪功能的刑事立法解釋和刑事司法解釋（含規(guī)范性文件）；由于最高法、最高檢發(fā)布的典型案例、指導(dǎo)性案例和入庫案例在具體運用法律和司法解釋方面對明確罪與非罪、罪重與罪輕有明示功能，因而也應(yīng)納入；此外，隨著法定犯時代的到來，前置法在犯罪構(gòu)成要件的判斷中發(fā)揮著越來越重要的作用，故有必要將包含犯罪構(gòu)成要素內(nèi)容、影響行為違法性判斷的前置法以及影響前置法內(nèi)容的“再前置法”（含相關(guān)政策性文件）同樣視為此處之“新法”。

第四，在現(xiàn)行刑事訴訟法第三編“審判”中的第五章“審判監(jiān)督程序”之后，增設(shè)“從舊兼從輕原則適用于生效判決的變更程序”專章，對已決犯適用從舊兼從輕原則的相關(guān)程序作出相應(yīng)規(guī)定：首先，生效裁判變更程序的啟動。在有利于被處罰人的新法頒行后，被處罰人及其親友、代理律師可以向作出原生效判決的人民法院主動提出申請，人民法院可以自行啟動變更程序，人民檢察院有權(quán)向人民法院發(fā)出變更生效判決的檢察意見，刑罰執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)及時向人民法院或人民檢察院轉(zhuǎn)達服刑人員的訴求。其次，生效裁判的變更主體。應(yīng)當(dāng)將是否更改以及如何更改生效裁判的決定權(quán)賦予作出原生效判決的人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理，同級人民檢察院應(yīng)當(dāng)出庭進行法律監(jiān)督。最后，生效裁判的變更方式。變更生效裁判雖然涉及實體問題，但理由不是原裁判認(rèn)定事實或者適用法律存在錯誤，而且“裁定”本身也可以解決部分實體問題，因而以裁定的方式撤銷原判或者減刑比較適宜。對于人民法院不予受理，或者受理后裁定不予變更原生效裁判的，可以適用法律錯誤為由，賦予申請人上訴權(quán)；與此同時，檢察機關(guān)也可以提起抗訴。