□ 胡宗金（中國海洋大學(xué)法學(xué)院副教授）

幫助行為需要借助實(shí)行行為實(shí)現(xiàn)法益侵害，因此，對(duì)于幫助行為，一般是通過共同犯罪中的幫助犯予以處罰。除此之外，立法者在刑法分則中對(duì)部分幫助行為規(guī)定了構(gòu)成要件與法定刑，此即幫助行為正犯化。近年來，立法者在恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等領(lǐng)域陸續(xù)采用幫助行為正犯化的立法技術(shù)，引起了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。如果幫助行為正犯化設(shè)置不當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致刑法規(guī)范疊床架屋，使得司法適用出現(xiàn)困境。因此，有必要從理論上明確幫助行為正犯化的立法功能，以規(guī)范刑事立法活動(dòng)。

作為一門規(guī)范科學(xué)，刑法對(duì)值得關(guān)注的犯罪現(xiàn)象的回應(yīng)主要是從構(gòu)成要件與法定刑兩個(gè)方面展開：一方面，增設(shè)可罰的行為類型，擴(kuò)大處罰范圍；另一方面，提高法定刑，加大處罰力度。立法者之所以在刑法分則中將某種幫助行為正犯化，根源在于無法通過共同犯罪中的幫助犯對(duì)該幫助行為予以有效的刑法規(guī)制。換言之，幫助行為正犯化的立法功能應(yīng)當(dāng)在擴(kuò)大處罰范圍與加大處罰力度兩個(gè)方向探尋。此處所謂的“擴(kuò)大處罰范圍”與“加大處罰力度”是相對(duì)于共同犯罪中的幫助犯而言的，因此，對(duì)幫助行為正犯化立法功能的探尋，應(yīng)當(dāng)建立在明確幫助犯的處罰范圍和處罰力度的基礎(chǔ)之上。

根據(jù)共同犯罪理論，成立幫助犯要求：第一，幫助者與實(shí)行者存在意思聯(lián)絡(luò)；第二，被幫助行為系犯罪行為；第三，幫助者明知他人實(shí)行某種犯罪而予以幫助。在現(xiàn)實(shí)中，一些幫助行為因?yàn)榍啡辈糠忠荒苷J(rèn)定為幫助犯。例如，犯罪既遂后的事后幫助、幫助不可罰行為、幫助者不知道他人實(shí)施何種犯罪等。如果意欲處罰上述幫助行為，立法者需要在刑法分則中增設(shè)犯罪。我國刑法中既有的幫助行為正犯化立法現(xiàn)象基本按照上述思路展開。

第一，處罰事后幫助行為。對(duì)既遂后的犯罪提供幫助無非表現(xiàn)為妨害取證，窩藏、包庇犯罪人員或者掩飾、隱瞞犯罪所得。由于上游犯罪已經(jīng)既遂，這些事后幫助行為不能對(duì)上游犯罪的完成提供任何幫助，不能認(rèn)定為上游犯罪的幫助犯。但是，既遂后實(shí)施的妨害取證、窩藏包庇犯罪人員、掩飾隱瞞犯罪所得等行為對(duì)犯罪追訴、財(cái)物追繳造成妨害，又是需要刑法處罰的。于是，我國立法者在刑法分則第六章第二節(jié)妨害司法罪中規(guī)定了妨害作證罪，窩藏、包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二，處罰對(duì)不可罰行為的幫助行為。當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)由于欠缺期待可能性而無罪；吸毒、賣淫作為自損行為，也不是刑法的規(guī)制對(duì)象。由于被幫助行為無罪，幫助者就不能認(rèn)定為幫助犯。為了實(shí)現(xiàn)對(duì)上述幫助行為的刑罰處罰，立法者增設(shè)辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，容留他人吸毒罪，引誘、容留、介紹賣淫罪等犯罪。第三，處罰模糊幫助行為。幫助者明知他人實(shí)施犯罪，但不知道實(shí)施的是何種具體犯罪而提供幫助，此種模糊幫助行為不能認(rèn)定為幫助犯。由于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代交流方式的缺場(chǎng)性，既可能導(dǎo)致幫助者不認(rèn)識(shí)被幫助者，也可能導(dǎo)致幫助者失去親歷犯罪過程、了解犯罪種類的機(jī)會(huì)，使得模糊幫助行為日益增多，因而具有處罰的必要性。我國立法者增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新挑戰(zhàn)。

我國刑法對(duì)幫助犯的處罰規(guī)定較具特色。德國、日本刑法明確規(guī)定對(duì)幫助犯應(yīng)當(dāng)按照正犯的刑罰予以減輕處罰。我國刑法并未直接規(guī)定幫助犯及其處罰規(guī)則，而是根據(jù)幫助行為在共同犯罪中的作用大小，將幫助者認(rèn)定為主犯或者從犯，進(jìn)而在量刑上作出區(qū)分。由此可見，我國刑法對(duì)幫助犯的處罰力度具有較大的彈性：對(duì)于起主要作用的幫助犯可以按照實(shí)行行為的法定刑予以處罰；對(duì)于起次要或者輔助作用的幫助犯則從寬處罰。

由于我國刑法可以對(duì)起主要作用的幫助犯處以正犯之刑，因此，試圖通過幫助行為正犯化提升對(duì)幫助犯的打擊力度很難實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是量刑規(guī)則。詳言之，在認(rèn)定本罪時(shí)應(yīng)堅(jiān)持共犯從屬性，在處罰幫助者時(shí)，不再依照刑法第二十七條從犯的處罰規(guī)則，而是直接適用刑法第二百八十七條之二第1款的法定刑。量刑規(guī)則說將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的功能定位于改變刑罰，然而，由于本罪的最高法定刑僅為三年有期徒刑，這不僅難以提升對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰力度，而且極有可能導(dǎo)致量刑畸輕。例如，為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供技術(shù)幫助者，如果按照量刑規(guī)則說的觀點(diǎn)，最高僅能判處三年有期徒刑，但是，如果按照詐騙罪的幫助犯予以處罰，可能在十年以上有期徒刑、無期徒刑的幅度內(nèi)量刑?？梢?，量刑規(guī)則說可能導(dǎo)致罪刑關(guān)系的判斷失衡，也不符合我國從嚴(yán)打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的刑事政策。

我國刑法分則加大對(duì)幫助行為的處罰力度主要通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：一種方式是增設(shè)單位犯罪，第一百二十條之一的幫助恐怖活動(dòng)罪是典型立法例。與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的幫助犯相比，幫助恐怖活動(dòng)罪并未提升法定刑，但是，本條第3款規(guī)定了單位犯罪，彌補(bǔ)了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的幫助犯不能處罰資助恐怖活動(dòng)單位的法律漏洞，在客觀上提高對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪幫助行為的處罰力度。另一種方式是避免適用刑法第二十七條從寬處罰條款。對(duì)于應(yīng)予重點(diǎn)打擊的幫助行為，立法者在刑法分則中作出特別規(guī)定，不再適用從犯從寬處罰條款，此即對(duì)特定的幫助行為規(guī)定了獨(dú)立的量刑規(guī)則。此類立法可參見刑法第二百四十四條、第二百八十四條之一第2款。協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)、幫助組織考試作弊等行為，對(duì)于犯罪的實(shí)施發(fā)揮著重要作用，有必要從嚴(yán)懲處。因此，刑法作出“依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定，即幫助者與實(shí)行者適用相同的法定刑，不再適用從犯從寬處罰條款，從而提升了對(duì)幫助行為的打擊力度。

如果幫助行為正犯化不能發(fā)揮擴(kuò)大處罰范圍或者加大處罰力度的功能，則沒有必要增設(shè)該犯罪。例如，我國刑法第三百五十八條規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，這是對(duì)組織賣淫罪幫助行為的正犯化。然而，通過對(duì)比兩罪的構(gòu)成要件與法定刑，協(xié)助組織賣淫罪既沒有擴(kuò)張?zhí)幜P范圍，也未提升處罰力度。這不僅難以明確本罪的立法功能，而且也導(dǎo)致了本罪與組織賣淫罪幫助犯的區(qū)分難題。在未來的刑法修正中，對(duì)于協(xié)助組織賣淫罪可以刪除或者修改為組織賣淫罪幫助犯的量刑規(guī)則，從根本上解決協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪幫助犯的區(qū)分難題。這兩種修改方式體現(xiàn)出不同的立法取向：第一種修改方式意味著組織賣淫罪幫助犯的量刑空間較大，既可能被認(rèn)定為主犯，也可能被認(rèn)定為從犯進(jìn)而從輕、減輕或者免除處罰；第二種修改方式通過規(guī)定量刑規(guī)則，直接排除了從犯從寬處罰條款的適用，對(duì)組織賣淫罪的幫助犯適用組織賣淫罪的法定刑，提升了對(duì)協(xié)助組織賣淫行為的打擊力度。