□ 王肅之

10月25日至26日，《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡犯罪公約》（以下簡稱《公約》）簽署儀式在越南河內(nèi)舉行，中國、俄羅斯、巴西、南非、埃及、英國、澳大利亞等71個國家和歐盟簽署公約?！豆s》系首個全球性打擊網(wǎng)絡犯罪的公約，也是首個在聯(lián)合國框架下制定的信息網(wǎng)絡領域全球性公約，我國在推動《公約》制定中發(fā)揮重要作用?！豆s》生效在即，應充分注意到《公約》的一些條款具有復雜性、敏感性、爭議性，需要審慎研究、妥善回應。

《公約》具有重要的國際治理地位

第一，《公約》關系引領新時代網(wǎng)絡空間國際規(guī)則的發(fā)展?！豆s》不僅是聯(lián)合國層面關于打擊網(wǎng)絡犯罪的專門公約，也是在中國特色社會主義新時代、百年未有之大變局加速演進背景下，首個由中國等發(fā)展中國家引領推動形成的、在網(wǎng)絡領域具有國際法效力的全球性公約?！豆s》以網(wǎng)絡犯罪刑事司法這一中性議題取得廣泛共識，充分踐行“加快提升我國對網(wǎng)絡空間的國際話語權和規(guī)則制定權”的理念。解釋好、推廣好、適用好《公約》是進一步提升我國在網(wǎng)絡空間國際規(guī)則領域引領地位的關鍵之舉。

第二，《公約》關系國際網(wǎng)絡越軌行為的規(guī)范體系。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡戰(zhàn)、網(wǎng)絡攻擊等國際網(wǎng)絡越軌行為強度不斷轉(zhuǎn)型升級。相比現(xiàn)實空間，網(wǎng)絡空間對抗相關規(guī)則的制定更為復雜，《公約》是以相對中立的立場規(guī)定了訪問、干擾計算機系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)等相關犯罪行為，確保相關規(guī)則妥善適用，有利于構建相對中立、平衡的國際網(wǎng)絡越軌行為制裁規(guī)范體系。

第三，《公約》關系跨國網(wǎng)絡犯罪的打擊治理成效。以電信網(wǎng)絡詐騙犯罪、大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊犯罪為代表的跨國有組織網(wǎng)絡犯罪不斷蔓延，犯罪分子利用不同國家刑事司法的差異實施犯罪，對各國國家安全、各國人民的人身和財產(chǎn)安全造成了嚴重危害?！豆s》不僅規(guī)定了具體的實體法、程序法規(guī)則，更對打擊網(wǎng)絡犯罪國際合作作出不少突破性規(guī)定，對于提升打擊跨國網(wǎng)絡犯罪質(zhì)效十分重要。

《公約》對我國提出的新挑戰(zhàn)

第一，話語體系挑戰(zhàn)。一是如何理解核心術語?！豆s》制定過程中使用網(wǎng)絡犯罪還是信息通信犯罪一直是爭議的問題，在正式條文中也分別使用“網(wǎng)絡犯罪”和“信息通信技術”等概念，如何彌合概念的割裂值得關注。二是如何妥善平衡“保護主權”與“尊重人權”。在整個《公約》談判過程中，關于“網(wǎng)絡主權”與“數(shù)字人權”的爭論貫穿始終。最終，《公約》分別規(guī)定了第5條“保護主權”與第6條“尊重人權”。

第二，法律規(guī)則沖突挑戰(zhàn)。一是刑事定罪條款與我國立法有一定的區(qū)別?！豆s》刑事定罪章節(jié)總體參照歐洲委員會《網(wǎng)絡犯罪公約》，雖然在我國等發(fā)展中國家的爭取下，網(wǎng)絡詐騙與盜竊條款等被寫入，但是關于網(wǎng)絡兒童色情犯罪等條款依然與我國的立法和實踐存在沖突。二是大量爭議條款最終未被納入《公約》。為了確?！豆s》順利通過，對于各方爭議較大的條文予以刪除，留待兩年后啟動專門《附加議定書》談判時再行解決，包括侵犯個人信息犯罪、網(wǎng)絡敲詐勒索犯罪、與極端主義有關的犯罪、非法提供網(wǎng)絡服務犯罪、利用網(wǎng)絡危害公共安全犯罪等條款。

第三，國際合作機制挑戰(zhàn)。一是跨境取證條款的博弈并未終結。在《公約》談判過程中，美歐等西方國家根據(jù)其司法實踐試圖寫入繞開其他國家主管機關的直接跨境取證條款，這一主張因我國等發(fā)展中國家的反對被否決，最終《公約》確立了基于主權立場開展國際合作的原則，但是關于個人或網(wǎng)絡服務提供者提交數(shù)據(jù)的“提交令”條款同樣存在擴大解釋為跨境提交數(shù)據(jù)規(guī)則的空間，有關問題仍然需要審慎對待。二是開放性國際合作機制尚需探索實踐?？紤]到與美歐等西方國家網(wǎng)絡犯罪立法差異的現(xiàn)實，我國推動寫入了不以“雙重犯罪”原則作為開展司法協(xié)助前提的規(guī)則，并且作為《公約》國際合作的創(chuàng)新條款，但是如何解釋和適用仍有待進一步闡明，特別是如何有效兼顧打擊犯罪和保障主權。

應對《公約》新挑戰(zhàn)的對策建議

第一，正確引領《公約》解釋與實施方向。一是推動“網(wǎng)絡犯罪”與“利用信息通信技術系統(tǒng)實施的某些犯罪”概念的融合?？梢环矫娉姓J網(wǎng)絡犯罪概念的基礎性，另一方面將網(wǎng)絡犯罪理解為針對信息通信技術系統(tǒng)實施的犯罪（計算機犯罪）、利用信息通信技術系統(tǒng)實施的犯罪（利用計算機實施的傳統(tǒng)犯罪）兩種，從而達到擴展犯罪治理范疇的效果。二是妥善協(xié)調(diào)主權話語與人權話語。充分利用未來制定《公約》“實施立法指南”、形成有關決議等契機，對于敏感、爭議條款進行穩(wěn)妥解釋，強調(diào)通過主權行使統(tǒng)籌保障被告人的人權、保護被害人的人權，盡可能消解分歧，推動形成共識。

第二，引導《附加議定書》契合打擊治理實踐。一是規(guī)定危害國家網(wǎng)絡安全的犯罪。我國應立足網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展，推動設立網(wǎng)絡恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡危害關鍵信息基礎設施犯罪條款，將組織、策劃、領導、資助、發(fā)動或?qū)嵤┫嚓P網(wǎng)絡犯罪的行為納入打擊范疇。二是規(guī)定危害網(wǎng)絡產(chǎn)權、網(wǎng)絡資源的犯罪。如網(wǎng)絡知識產(chǎn)權犯罪，除了打擊網(wǎng)絡危害著作權、專利權、商標權的行為，還應考慮到未來信息技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，考慮為保護域名、網(wǎng)址等互聯(lián)網(wǎng)資源新設單獨條款。三是將我國的創(chuàng)新性罪名納入規(guī)定。如打擊非法提供網(wǎng)絡服務犯罪是我國立足網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)業(yè)化、鏈條化所探索形成的刑事立法經(jīng)驗，應推動納入《附加議定書》，實現(xiàn)我國立法規(guī)定的國際化。

第三，統(tǒng)籌國際與國內(nèi)應對策略。一是做好《公約》保留與國內(nèi)修法的銜接。對于與我國刑法規(guī)定和實踐相區(qū)別的條款，優(yōu)先探索可否通過法律保留等國際法方式予以協(xié)調(diào)，同時做好國內(nèi)立法成本的評估預判，確保以最小法律成本契合《公約》立法轉(zhuǎn)化要求。二是構建網(wǎng)絡犯罪合作國內(nèi)規(guī)范體系。由于《公約》國際合作條款的創(chuàng)新性、突破性較強，應立足刑事訴訟法以及國際刑事司法協(xié)助法等現(xiàn)有規(guī)定，進一步實踐和完善我國關于跨境取證的主管機關“前置許可模式”，完善涉司法跨境數(shù)據(jù)流動相關規(guī)則以有效應對《公約》“提交令”等條款帶來的數(shù)據(jù)跨境流動風險。三是加強國內(nèi)配套體制機制建設。針對《公約》規(guī)定的全天候聯(lián)絡、追贓返還等機制，及時推動設立相關機構，適時建立專項工作領導小組，打造一支政治能力、業(yè)務能力“雙優(yōu)”的網(wǎng)絡犯罪司法執(zhí)法專業(yè)隊伍。

（作者單位：最高人民法院）